Vandaag is de conclusie van de Advocaat-Generaal (“AG”) bij het Hof van Justitie van de Europese Unie ("HvJ EU") in de zes samengevoegde Nederlandse pensioenfondszaken uitgebracht (link). In lijn met de positie van de Nederlandse Belastingdienst verwacht de AG dat de pensioenfondsen in de aanhangige zaken over het algemeen onvoldoende vergelijkbaar zijn met een instelling voor collectieve belegging in effecten (“icbe”) en daarom niet in aanmerking komen voor de btw-vrijstelling voor vermogensbeheer. 

Achtergrond

De Hoge Raad oordeelde in 2016 dat diensten verricht aan een Nederlands pensioenfonds dat een voorwaardelijke defined benefit pensioenregeling uitvoert, niet vallen onder de btw-vrijstelling voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. In dit arrest wijkt de Hoge Raad af van de mening van de AG, die van oordeel was dat de vrijstelling van toepassing zou moeten zijn.

De belangrijkste reden voor de Hoge Raad om tot dit arrest te komen was dat het Nederlandse pensioenfonds onvoldoende vergelijkbaar was met een regulier beleggingsfonds zoals een icbe vanwege onvoldoende correlatie tussen de beleggingsresultaten en het pensioen van de deelnemers. Aldus dragen de deelnemers volgens de Hoge Raad onvoldoende beleggingsrisico en kwalificeert het pensioenfonds niet als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Meerdere pensioenfondsen zijn van mening dat de Hoge Raad een onjuiste interpretatie heeft toegepast welke niet volgt uit de jurisprudentie van het HvJ EU. Om die reden zijn er tal van gerechtelijke procedures gestart in dit verband. 

Totdat de zes zaken die door rechtbank Gelderland naar het HvJ EU zijn verwezen, hebben alle Nederlandse gerechtelijke instanties in het voordeel van de Nederlandse Belastingdienst beslist met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad uit 2016. 

Gestelde vragen 

De gestelde vragen aan het HvJ EU hebben voornamelijk betrekking op de vraag of de deelnemers aan de pensioenregelingen het beleggingsrisico dragen, wat een voorwaarde is om in aanmerking te komen voor de vermogensbeheervrijstelling. Zoals hierboven vermeld, heeft de Hoge Raad een eigen interpretatie gegeven en geconcludeerd dat hoewel er een beleggingsrisico was voor de deelnemers, dit onvoldoende was voor het pensioenfonds om vergelijkbaar te zijn met een icbe. Om die reden zijn in de gestelde vragen aan het HvJ EU meerdere elementen van Nederlandse pensioenregelingen naar voren gebracht om duidelijkheid te krijgen in hoeverre deze elementen relevant zijn om te concluderen of de deelnemers al dan niet het beleggingsrisico dragen.

Voorbeelden van de genoemde elementen in de verwezen zaken zijn (i) of de deelnemers een individueel beleggingsrisico moeten dragen of dat het ook mogelijk is om het risico collectief te dragen (typisch voor Nederlandse pensioenregelingen), (ii) of het relevant is dat de hoogte van het pensioen ook afhankelijk is van andere factoren (naast de resultaten van de beleggingen) zoals het aantal dienstjaren, de hoogte van het salaris en de rekenrente en (iii) of een (tijdelijke) garantie van de werkgever om de beoogde pensioenopbouw te behalen in dit kader relevant is.

Naast het bovenstaande is er ook een vraag gesteld over de vergelijkbaarheidstoets. Meer specifiek, is het de vraag of deze niet alleen moet worden uitgevoerd met icbe maar ook met andere lokale fondsen die geen icbe zijn maar wel kwalificeren als een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

Conclusie AG

In de conclusie behandelt de AG de verschillende voorwaarden waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor de vermogensbeheervrijstelling. In dit kader overweegt de AG allereerst dat een pensioenfonds niet voor iedereen toegankelijk is en daarmee is het uitgesloten dat pensioenfondsen op dit punt vergelijkbaar zijn met icbe. Hierdoor kan er ook geen sprake zijn van concurrentie. Een ander punt waardoor de pensioenfondsen volgens de AG zeer waarschijnlijk niet vergelijkbaar zijn met een icbe, is dat er geen vergelijkbare inkoop- of terugbetalingsverplichting is.

Verder gaat de AG in op het punt waarover voornamelijk de prejudiciële vragen zijn gesteld, namelijk het door de deelnemers gelopen beleggingsrisico. In dit kader lijkt de AG een vergelijkbare toets te hanteren als de Hoge Raad in 2016. Volgens de AG is doorslaggevend dat het pensioen onder de pensioenregeling in de eerste plaats afhankelijk is van de beleggingsresultaten. In andere gevallen lopen de deelnemers niet een vergelijkbaar beleggigsrisico als investeerders via een icbe. Volgens de AG lijken de meeste pensioenregelingen in de aanhangige zaken pensioenregelingen waar geen beleggingsrisico wordt gelopen dat verglijkbaar is met een icbe. 

Tot slot gaat de AG in op de vergelijkbaarheidstoets. In dit kader wordt aangegeven dat de btw-richtlijn zich er niet tegen verzet dat een EU-lidstaat een onderscheid maakt tussen verschillende gestructureerde pijlers (i.e. verplichte en vrijwillige pensioenopbouw) van zijn pensioenstelsel, en meer specifiek tussen enerzijds de gegarandeerde pensioentoezeggingen en anderzijds pensioentoezeggingen die afhankelijk zijn van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen.

A&M zegt

De conclusie van de AG is een tegenslag voor de pensioensector. Met name omdat niet alleen vanwege het beperkte beleggingsrisico, maar ook op andere punten volgens de AG niet sprake lijkt te zijn van voldoende vergelijkbaarheid met een icbe. Overigens komt dit vreemd over in het licht van de eerdere jurisprudentie van het HvJ EU over pensioenfondsen, waarin het met name ging over het beleggingsrisico. 

De conclusie van de AG is slechts een mening die niet door het HvJ EU hoeft te worden gevolgd. Daarom bestaat er nog steeds een kans dat het HvJ EU tot een andere uitkomst komt, zoals we ook hebben gezien in de zaak van de Hoge Raad uit 2016. Toch raden wij pensioenfondsen aan rekening te houden met een negatieve uitkomst en naar andere mogelijkheden te kijken om eventueel de btw-kosten te verminderen.

We hebben een team van ervaren btw-specialisten in de pensioen- en vermogensbeheersector die u graag meer informatie verstrekken over wat te doen in het licht van de conclusie. Neem gerust contact op met uw gebruikelijke A&M-adviseur en/of Tim Jansen.